El divorcio es un proceso complejo que no solo pone fin al matrimonio, sino que también obliga a reorganizar la vida familiar, patrimonial y personal de las partes. En España, la Ley permite que cualquiera de los cónyuges solicite el divorcio, sin necesidad de alegar causa.
Ahora bien, cuando no existe acuerdo sobre cuestiones esenciales, como la custodia de los hijos, régimen de visitas, uso de la vivienda familiar, pensiones o liquidación del régimen económico, la vía necesaria es el divorcio contencioso.
En este artículo vamos a analizar qué es el divorcio contencioso, cuándo se aplica, cómo se tramita judicialmente y qué debes tener en cuenta, incluyendo la importante novedad sobre la obligación de intentar un MASC (mediación u otro mecanismo de solución de conflictos) antes de presentar la demanda.
¿Qué es el divorcio contencioso?
El divorcio contencioso es aquel que se resuelve ante los tribunales porque los cónyuges no logran consensuar un convenio regulador. El juez será quien, mediante sentencia, decida sobre todos los puntos en disputa.
Desde la reforma introducida por la Ley 15/2005, no es necesario alegar causas para divorciarse. Basta con que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio (artículo 81 del Código Civil – CC). Solo en los supuestos en que exista riesgo para la vida, la integridad, la libertad o la indemnidad sexual de uno de los cónyuges o de los hijos, puede solicitarse el divorcio antes de ese plazo.
La diferencia con el divorcio de mutuo acuerdo es clara: en este último los cónyuges presentan un convenio regulador conjunto que el juez homologa, mientras que en el contencioso es el juez quien fija las medidas tras valorar las pruebas aportadas.
Entonces, ¿en qué casos se aplica el divorcio contencioso?
El divorcio contencioso se utiliza cuando los cónyuges discrepan en materias tan relevantes como:
- Custodia de los hijos menores. El artículo 92 del CC regula la custodia compartida y monoparental. Si los progenitores no logran acuerdo, el juez decidirá siempre atendiendo al principio del interés superior del menor recogido en la Ley Orgánica 1/1996.
- Régimen de visitas y comunicación. No solo se discute la custodia, también las condiciones y periodicidad de las visitas del progenitor no custodio. Cuando no hay consenso, será el juez quien determine los periodos de visitas, vacaciones y festivos.
- Uso de la vivienda familiar. El artículo 96 del CC establece que, en defecto de acuerdo, el uso corresponderá a los hijos y al progenitor con el que convivan, lo que genera conflictos especialmente cuando no hay menores a cargo.
- Contribución a las cargas familiares. El artículo 90 CC exige que se regule cómo contribuirán los cónyuges a los gastos comunes tras el divorcio.
- Pensión de alimentos. Según los artículos 142 y siguientes del CC, incluye los gastos básicos de los hijos (alimentación, educación, salud, vestido, etc.).
- Pensión compensatoria. El artículo 97 CC prevé que uno de los cónyuges pueda recibir una pensión cuando la ruptura le genere un desequilibrio económico respecto de la posición del otro.
- Liquidación del régimen económico matrimonial. En los casos de gananciales, suele ser motivo de conflicto cómo repartir los bienes adquiridos durante el matrimonio.
En resumen, el divorcio contencioso se aplica siempre que no sea posible consensuar un convenio regulador que incluya todas estas cuestiones.
La obligación de intentar un MASC antes de la demanda de divorcio contencioso
Una de las principales novedades procesales en materia de familia es la obligación de acudir previamente a un Mecanismo Adecuado de Solución de Conflictos (MASC) antes de presentar la demanda de divorcio contencioso.
¿Qué implica en la práctica?
Antes de registrar la demanda contenciosa, el cónyuge que quiera iniciar el proceso debe acreditar que ha intentado resolver el conflicto a través de:
- Mediación familiar (la más habitual).
- Conciliación.
- Negociación asistida por abogado.
- Otros mecanismos extrajudiciales reconocidos.
Si no se acredita este intento, el juzgado puede inadmitir la demanda.
Excepciones
No es obligatoria la mediación previa cuando existan indicios de violencia de género, violencia doméstica o situaciones en las que acudir a un MASC pueda poner en riesgo a alguna de las partes.
Finalidad
El legislador busca que el tribunal sea la última vía, no la primera. Incluso si la mediación no resuelve todo el conflicto, puede ayudar a pactar aspectos parciales (por ejemplo, régimen de visitas o pensiones), reduciendo el alcance del litigio y protegiendo mejor a los menores.
Procedimiento del divorcio contencioso
Una vez acreditado el intento de MASC sin acuerdo —generalmente la mediación familiar—, se abre la vía judicial del divorcio contencioso. Este procedimiento está regulado principalmente en los artículos 769 a 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Se trata de un proceso de carácter especial dentro de los procedimientos de familia, con varias fases claramente diferenciadas.
1. Presentación de la demanda
El proceso comienza con la demanda de divorcio contencioso, que solo puede interponerla uno de los cónyuges (el demandante). Esta demanda se interpone ante el Juzgado de Primera Instancia (o Sección Civil del Tribunal de Instancia correspondiente) del último domicilio conyugal o del domicilio del demandado.
La intervención de abogado y procurador es obligatoria desde el inicio. El abogado redacta la demanda planteando las medidas que considera adecuadas en relación con los hijos, la vivienda familiar, la pensión de alimentos, la pensión compensatoria y la liquidación del régimen económico.
En la demanda no basta con pedir el divorcio: es fundamental fundamentar jurídicamente las medidas propuestas, aportando documentos que acrediten la situación económica, laboral y personal de las partes (nóminas, declaraciones de IRPF, escrituras de propiedad, informes médicos, etc.).
Medidas provisionales
Pueden solicitarse antes o junto a la demanda. Estas regulan de manera inmediata cuestiones urgentes como el uso de la vivienda, la custodia de los hijos o las pensiones hasta que se dicte sentencia.
2. Contestación a la demanda
Una vez admitida a trámite, el juzgado traslada la demanda al otro cónyuge (demandado).
El demandado dispone de 20 días hábiles para contestar (artículo 770 LEC). En su escrito, puede oponerse a las medidas solicitadas, proponer otras alternativas o solicitar medidas distintas.
En esta fase también se acompañan pruebas documentales y se señalan las testificales o periciales que se quieran practicar. Es frecuente que ambas partes planteen posturas contrapuestas sobre custodia, pensiones y uso de la vivienda.
3. Vista oral
Si existe oposición, el procedimiento continúa con la vista judicial, equivalente a un juicio.
En ella, ambas partes exponen sus argumentos y presentan las pruebas admitidas. Cuando hay hijos menores, la intervención del Ministerio Fiscal es obligatoria para velar por el interés superior del menor. El juez puede ordenar la práctica de informes psicosociales, elaborados por equipos especializados en psicología y trabajo social, que evalúan las capacidades parentales, el entorno familiar y las necesidades de los menores.
Además, el tribunal puede escuchar a los hijos si tienen suficiente madurez y, en todo caso, si son mayores de 12 años (art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y art. 770.4 LEC). Este derecho a ser oídos permite que el menor exprese su opinión sobre su custodia, visitas u otros aspectos que le afecten directamente.
La vista finaliza con las conclusiones de las partes y del Ministerio Fiscal, quedando el procedimiento visto para sentencia.
4. Sentencia de divorcio
El juez dicta sentencia en la que:
- Decreta el divorcio, con lo que el vínculo matrimonial queda disuelto.
- Fija las medidas definitivas: custodia de los hijos, régimen de visitas, uso de la vivienda familiar, pensiones alimenticias y compensatorias, así como la liquidación del régimen económico si ha sido solicitada y es viable en ese momento.
Estas medidas tienen carácter ejecutivo y obligatorio. En caso de incumplimiento, pueden pedirse medidas de ejecución forzosa (por ejemplo, embargo por impago de pensiones).
5. Recursos
Contra la sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial correspondiente. Este recurso permite revisar la valoración de pruebas y argumentos jurídicos, aunque no suele implicar una repetición íntegra del juicio.
Es importante recordar que las medidas no son inamovibles: si en el futuro cambian las circunstancias (variación de ingresos, necesidades del menor, traslado de domicilio, etc.), cualquiera de los progenitores puede solicitar la modificación de medidas conforme al artículo 775 LEC.
Aspectos a tener en cuenta de un divorcio contencioso
Existen varios factores clave a la hora de afrontar un divorcio contencioso:
- Duración y coste. Es un procedimiento más largo y costoso que el de mutuo acuerdo, ya que exige tramitación judicial completa y la intervención de profesionales (abogado, procurador, peritos).
- Obligatoriedad de cumplir las medidas. Una vez dictada la sentencia, las medidas son de obligado cumplimiento. El incumplimiento (por ejemplo, el impago de la pensión alimenticia) puede dar lugar a ejecución forzosa e incluso a responsabilidades penales.
- El interés superior del menor. Todas las decisiones sobre los hijos se adoptan en función de lo que mejor garantice su bienestar físico, psicológico y educativo. Este principio prevalece sobre cualquier otra consideración.
- La mediación como alternativa. Aunque se tramite por vía contenciosa, muchos juzgados ofrecen la posibilidad de derivar a mediación familiar antes de dictar sentencia.
- Posibilidad de reconvertirlo en mutuo acuerdo. En cualquier fase del procedimiento las partes pueden llegar a un pacto y presentar un convenio regulador conjunto. El juez homologará este acuerdo, transformando el procedimiento en divorcio de mutuo acuerdo.
- Flexibilidad futura. Las medidas acordadas en sentencia no son inamovibles. El artículo 775 LEC permite solicitar la modificación de medidas si cambian las circunstancias (por ejemplo, variación de ingresos o necesidades de los hijos).
Ejemplo práctico
Imaginemos un matrimonio con dos hijos de 8 y 12 años. La madre quiere custodia exclusiva; el padre, custodia compartida. Tampoco hay acuerdo sobre la pensión alimenticia ni sobre el uso de la vivienda.
Antes de acudir a los tribunales, se celebra una sesión de mediación obligatoria, en la que no logran llegar a ningún acuerdo, lo que se recoge en acta y, con ello, se presenta la demanda contenciosa.
En el juicio, tras un informe psicosocial, el juez concede la custodia compartida, fija la vivienda para uso de los hijos con la madre y establece la pensión de alimentos y la contribución de ambos progenitores a los gastos en proporción a sus ingresos.
Conclusión
El divorcio contencioso es la vía necesaria cuando los cónyuges no logran acuerdo sobre las medidas que deben regular su nueva vida tras la ruptura. La intervención del juez asegura que se resuelvan los conflictos, siempre en base al interés superior del menor, en caso de existir hijos menores.
No obstante, hoy en día no basta con acudir directamente a los tribunales: la normativa exige acreditar un intento previo de MASC, normalmente mediación, salvo en casos de violencia. Esto refuerza el papel de la negociación y la búsqueda de consensos, reduciendo la judicialización de los conflictos familiares.
Por ello, si te enfrentas a un divorcio contencioso, es esencial contar con asesoramiento legal especializado, acudir a la mediación de buena fe y, si finalmente el proceso llega al juzgado, estar preparado para un procedimiento más largo y exigente, en el que el interés de los hijos siempre será la prioridad.
En Gema García Vital Abogados te acompañamos en todo el proceso de divorcio contencioso, ofreciéndote un asesoramiento riguroso, cercano y adaptado a tu situación para que afrontes este procedimiento con todas las garantías jurídicas.